כניסת מפקחי בנייה לבית ללא צו
פסק הדין ניתן ב-יום ראשון 21 פברואר 2010
בית משפט לעניינים מקומיים ירושלים
לפני כבוד השופטת תמר בר-אשר צבן תיק מס': ת"פ 09 / 743
המאשימה: מדינת ישראל
נ ג ד
הנאשמים:
1. אלעזר קרבסי
2. שושנה קרבסי
בא-כוח המאשימה: עו"ד עמיר שקד, עו"ד חיים נרגסי
הנאשמים – בעצמםנ ג ד
הנאשמים:
1. אלעזר קרבסי
2. שושנה קרבסי
בא-כוח המאשימה: עו"ד עמיר שקד, עו"ד חיים נרגסי
הנאשמים – בעצמם
ש בליא, מנסוטו צמלח לביקו ננבי, צמוקו בלוקריה.
הכרעת דין
- הנאשמים מזוכים מן העבירה שבה הואשמו.בכתב האישום הואשמו הנאשמים בעבירה לפי סעיפים 217 ו-257 בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, בכך שמנעו ממפקח בניה להיכנס לבית מגוריהם כדי למלא את תפקידו. השאלות הטעונות הכרעה הן שלוש: הראשונה, האם דרוש קיומו של תנאי מקדמי כדי שיוכל מפקח בניה להיכנס לבית מגורים ולמלא את תפקידו בהתאם לסעיף 257 בחוק התכנון והבנייה. השנייה, האם רשאי מחזיק בבית מגורים לסרב שמפקחי בנייה יכנסו לבדוק את ביתו. השלישית, מהו ההליך המתאים והנכון שבו יש לנקוט במקרה של סירוב לאפשר כניסת מפקח לבית מגורים.
הנאשמים לא חלקו על העובדות המבססות את האישום, שלפיהן לא איפשרו למפקחי בניה להכנס לביתם, אך טענו שלא הייתה סיבה לכניסת המפקחים לביתם, וכי היה זה חלק ממסע התנכלות כלפיהם מצד המאשימה ונציגי עיריית ירושלים. לפיכך לטענתם, יש לזכותם מטעמי הגנה מן הצדק.
אקדים ואומר כי הוכח שלכאורה נעברו עבירות בניה בביתם של הנאשמים, ולא הוכח שמפקחי הבניה פעלו מתוך רצון להתנכל לנאשמים. למרות זאת, הגעתי למסקנה כאמור, כי יש לזכות את הנאשמים מטעמים אחרים, שיפורטו עתה.
תחילה נעמוד על עיקרי העובדות, על הראיות ועל טענות הצדדים. לאחריהם נדון בשאלות הטעונות הכרעה.
א. עובדות כתב האישום ורקע דיוני - על-פי עובדות כתב האישום, ביום 15.1.2009 נמסרה לנאשמים הודעת כניסה למקרקעין לפי סעיף 257 בחוק התכנון והבניה. ההודעה ניתנה על-ידי מפקח בניה שהוסמך על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בירושלים לפעול לפי סעיף זה, ובה נאמר שביום 19.1.2009, בין השעות 12:00-11:00, יבקר מפקח בניה בנכס ברחוב דרך החורש 2 בשכונת רמות בירושלים, שהנאשמים הם בעליו והמחזיקים בו, וזאת כדי לבדוק אם קויימו לגביו הוראות חוק התכנון והבניה והתקנות שהותקנו על-פיו. ביום 19.1.2009 בשעה 11:00 הגיעו מפקחי הבניה וביקשו להיכנס, אך איש לא פתח להם את דלת הבית.באותו יום, נמסרה לנאשמים הודעה נוספת לפי סעיף 257, שבה נאמר שביקור נוסף ייערך ביום 22.1.2009, בין השעות 12:00-11:00. ביום 22.1.2009 בשעה 11:00 הגיעו מפקחי בניה וביקשו להיכנס, ואולם גם הפעם, איש לא פתח את דלת הבית.
- בתשובתם לאישום אישרו הנאשמים שהם מתנגדים לאפשר למפקחי הבניה להיכנס לביתם. תחילה טען הנאשם שהיו מפקחים בביתו, אך משהתברר שכנוונתו לאנשי מחלקת הגיזברות בעירייה, הבודקים את הנכס למטרת קביעת הארנונה, הוסיף, שאם טרם היו מפקחים, אזי הוא מתנגד לביקורם בביתו. כך מאחר שהמניע לביקור המפקחים בביתו אינו אלא נקמנות אישית בו. לשאלת בית המשפט הוסיף שיאפשר לבדוק את ביתו רק מבחוץ. הנאשמת אישרה שסירבה לאפשר למפקחים להיכנס לביתם.לאור הודאת הנאשמים בעובדות כתב האישום, וטענתם שיש לזכותם מטעמי הגנה מן הצדקת מאחר שלטענתם, מטרת ביקור המפקחים היא נקמנות בנאשם, ביקש התובע שיישמעו ראיות.
- ישיבת ההוכחות התקיימה ביום 21.10.2009. בסופה הותר לנאשמים להשלים את ראיותיהם, ואלו הוגשו, לאחר ארכה להגשתם, ביום 8.12.2009. תגובתה של המאשימה לכך הוגשה ביום 18.1.2010.בהסכמת הצדדים, הכרעת הדין ניתנת בהיעדרם.
ב. הראיות מטעם הצדדים
(1) ראיות המאשימה - מטעם המאשימה העיד מר אבישי זלצר, מפקח הבניה במחלקת הפיקוח על הבנייה בעיריית ירושלים. בעניין עובדות כתב האישום העיד, שביקורו הראשון בביתם של הנאשמים היה ביום 15.1.2009 יחד עם המפקחת ילנה גרוסמן. לאחר שראו לשכאורה נעברו בנכס עבירות בניה, ביקשו להיכנס אל הבית. הנאשמת ביקשה שיגיעו בפעם אחרת, בעת שבעלה, הנאשם, בבית. לכן מסרו המפקחים לידיה הודעת כניסה למקרקעין לתאריך 19.1.2009 (ת/1).ביום 19.1.2009 הגיע המפקח זלצר שוב לביתם של הנאשמים עם המפקחת ילנה גרוסמן, וגם הפעם סירבה הנאשמת לאפשר להם להיכנס מהנימוק שבעלה, הנאשם, אינו בבית. גם הפעם נמסרה לה הודעת כניסה למקרקעין למועד אחר, לתאריך 22.1.2009 (נ/2). במועד זה, 22.1.2009, לא פתחה הנאשמת את הדלת, וכניסת המפקחים לבית לא התאפשרה (עמ' 1 בפרוטוקול).
- בחקירה הנגדית השיב המפקח לשאלות של הנאשם שעסקו בטענותיו באשר לסיבת הביקור שהתבקש בביתם של הנאשמים. המפקח אישר שבעת ביקוריו לא ראה חומרי בנייה או פועלים וגם לא ראה שעובדים במקום (עמ' 1). כך גם אישר שביום 15.1.2009 הגיעו המפקחים במישרין ובמיוחד אל ביתם של הנאשמים, הגם שברחוב שבו הם גרים נעברו עבירות בניה נוספות שמטופלות על-ידי מחלקת הפיקוח על הבניה. עוד אישר, שהביקור לא נערך בעקבות דיווח ("הלשנה") על עבירת בנייה בביתם של הנאשמים. יחד עם זאת טען המפקח, שלא נשלח "על רקע נקמנות אישית" (עמ' 2). לדבריו, במסגרת סיורי הפיקוח שהוא עורך בשכונת רמות, התעורר חשד שבבית נעברו עבירות בניה. לתמיכה בטענה זו הגיש שש תמונות, שהנאשם אישר שבהן נראה ביתו (ת/3 עד ת/6). בתמונות נראית מרפסת מעל קונסטרוקציית פלדה, שלדברי המפקח לא נמצא לה היתר (ת/6), וגרמי מדרגות משני צידי הבית, המובילים אל קומת המרתף (ת/3 ו-ת/4 גרם מדרגות אחד, ת/5 גרם מדרגות שני), בעוד שעל-פי היתר הבניה הותר גרם מדרגות המוביל למרתף רק מתוך הבית (עמ' 2).
בעניין טענת הנאשם, שהבניה המתוארת קיימת עשרות שנים, וכי ביקורי המפקחים נבעו מרדיפתו בזמן שמנוהלים נגדו הליכים בעניין עבירות בניה ברחוב שמואל הנביא, השיב המפקח שמדובר באיזור אחר, שאינו בתחום אחריותו, ושאינו מתואם עם מפקחי הבניה שאחראיים על איזורים אחרים (עמ' 3).באשר לטענת הנאשם ששטח ביתו נמדד על-ידי אנשי הגזברות בעירייה לשם קביעת הארנונה, השיב המפקח שתרשים שנערך למטרת ארנונה אינו מספיק לאכיפת עבירות על חוקי התכנון והבניה (שם). (2) ראיות הנאשמים הנאשם 1, מר אלעזר קרבסי - בעניין עובדות כתב האישום העיד הנאשם שאינו בעליו של הבית הנדון, אלא הוא שוכר אותו, כפי שמופיע ברישומי הארנונה (שלא הוגשו), והוא גר בו שתים-עשרה שנים (עמ' 3, 4). לטענתו, לא נכח באף אחד מהביקורים של מפקחי הבניה, והוא מניח שאשתו, הנאשמת, הייתה (עמ' 3, 4). הוא איפשר להיכנס לביתו כדי למדוד את שטח הבית, כפי שניתן לראות בתשריט שנערך (נ/1), הגם שלא ידע שמדובר באנשי הגיזברות של העירייה (עמ' 4-3). הוא חוייב בתשלום ארנונה בסכום גבוה, הוטל עיקול על כספיו והוא הגיש השגה (נ/2, נ/3) (עמ' 4). לטענתו, די בתשריט מדידה זה, שכולל את קומת המרתף, ואין צורך בביקור המפקחים (עמ' 4). במענה לשאלות בחקירה הנגדית הדגיש שבעת מדידת הבית, לא ידע ש"זו הגזברות". לטענתו, פנה אל המחלקה המשפטית כדי שישתמשו במדידה זו, אבל הם פועלים נגדו באופן אישי ובכל מקרה ישלחו פקחים לכל נכסיו וימשיכו להגיש נגדו כתבי אישום עד שיעזוב את ירושלים (עמ' 5).
מתשריט המדידה (נ/1) עולה שהמדידה נערכה בתאריך 23.2.2009, כחודש לאחר ביקורי המפקחים. - בעניין טענותיו שהמפקחים פעלו מתוך נקמנות בו, אמר הנאשם דברים חריפים, שלפיהם מתנכלים לו בכל דרך אפשרית, לרבות במתן הודעת קנס בעניין הכלב שלו, החרמת קרוואן ועוד. כך פירט בהרחבה שורה של הליכים שלטענתו ננקטו נגדו על-ידי המאשימה ועיריית ירושלים שמגיעים לכדי התעללות ונקמנות בו ובבני משפחתו, לרבות באימו (עמ' 5-3). במענה לשאלת בית המשפט, אמר הנאשם כי פרט לתשריטים, אינו מוכן שייכנסו לביתו, כדבריו: "אני לא מוכן לתת להם את התענוג לפגוע בי אישית ובפרטיות שלי ולהיכנס אלי הביתה … " (עמ' 4).הנאשמת 2, הגב' שושנה קרבסי
- הנאשמת אישרה שהיא והנאשם גרים בבית הנדון כשתיים-עשרה שנים (עמ' 5), ושקיבלה את הודעות הכניסה למקרקעין, אך הוסיפה שהיא חשדנית בעניין מתן אפשרות כניסת זרים לביתה. לטענתה, בדרך זו נגנבו מהם אופנוע, אופניים של הילדים, ונגררת לרכב. למפקחים לא היה מסמך שמזהה אותם, הם לא לבשו מדים או כל דבר אחר שאיפשר לזהותם לפי תפקידם (עמ' 5). עוד אישרה שבשני הביקורים של המפקחים אמרה שהיא מעדיפה שבעלה יהיה בבית בעת הביקור. על הביקור השלישי אינה יודעת (עמ' 6-5). את הודעות הכניסה למקרקעין השאירה לבעלה במקום שבו היא משאירה עבורו מסמכים. לטענתה, מדידת הנכס על-ידי הגזברות נעשתה בין שני ביקורי המפקחים, ואז לא ידעה שאלו אינם מפקחי בניה. עובדה זו התבררה לה רק בדיון הראשון בתיק זה (עמ' 6).
- בעניין התנגדותה העקרונית לביקורם של המפקחים בביתה אמרה הנאשמת דברים אלו: "זה עניין עקרוני העניין של הפרטיות, אנחנו מרגישים לא מוגנים ואני מרגישה בתקופה של השנה וחצי האחרונים אנחנו מותקפים וזה עניין עקרוני כי זה מגיע עד הבית. לו העירייה רוצה לשלוח ואפילו גם מחלקת ארנונה שזה עכשיו התברר לי וגם פקחים, אז היה צריך לעשות זאת בצורה מסודרת, לשלוח מכתבים ולומר לי שכך צריך להגיע ולא לשלוח אלי אנשים פתאום לדבר אחד ואח"כ פתאום לדבר אחר מבלי להודיע ואני לא מבינה את כל ההנהלות והעניין. זה עניין עקרוני ועניין הבית זה עניין של עיקרון ואני רוצה להרגיש מוגנת בביתי וגם הרשויות שהן חזקות ויש להן המון כוח, צריך לרסן אותו" (עמ' 6).
מסמכים מטעם הנאשמים - ברשות בית המשפט הגיש הנאשם ביום 9.12.2009 מסמכים רבים בעניין הליכים שונים שלטענתו ננקטו נגדו במשך כשנה וחצי, שבאמצעותם ביקש לבסס את טענתו, שכתב האישום הוגש על רקע רדיפתו. המסמכים מתייחסים להליכים הבאים (מרביתם בבית-משפט זה, אלא אם כן נאמר אחרת): (1) שני צווים מינהליים לסגירת עסקים ברחוב שמואל הנביא 7 בירושלים, והליך בב"ש 9921/08 בבית משפט השלום בירושלים, שבמהלכו בוטלו הצווים ביוזמת העירייה. (2) ב"ש 12669/07 בעניין צו הריסה מינהלי, שבעקבותיו נוהל הליך אזרחי בת"א 1344/09 בבית משפט השלום. (3) בדיקת הבית הנדון על-ידי גזברות העירייה, חיוב רטרואקטיבי בארנונה, והשגה על כך. (4) החרמת קרוואן משפחתי המשמש לטיולים. (5) כתב האישום בתיק הנדון. (6) שתי הודעות קנס בשל יציאת כלב קטן בבעלותו מהבית כשאינו מוחזק. (7) ב"ש 599/09 בעניין צו הריסה לפי סעיף 212 על כל החנויות שלו ברחוב שמואל הנביא 7. (8) כתב-אישום בת"פ 3883/08 בשל בניה לא חוקית ברחוב שמואל הנביא 7. (9) כתב אישום בת"פ 3444/09 בשל אי קיום צו שיפוטי שניתן בת"פ 11950/03. (10) כתב-אישום בת"פ 5096/08 בשל ניהול עסק ללא רישיון ברחוב שמואל הנביא 7. (11) הודעת מחלקת מבנים מסוכנים המתייחסת למבנים ברחוב שמואל הנביא 7. (12) כתב-אישום בת"פ 8705/08 בשל אי קיום צו שיפוטי שניתן בת"פ 10977/05. (13) ב"ש 10902/08 בעניין צו הריסה לנכס ברחוב שמואל הנביא 3.
ג. טענות הצדדים
טענות המאשימה - בא-כוחה של המאשימה טען שאין מחלוקת ביחס לעובדות, שאף הוכחו בעדותו של מפקח הבניה. עוד טען שלא הוכח שהביקורים של מפקחי הבניה נערכו בשל מניע פסול הנובע מ"נקמנות אישית" בנאשם.בא-כוחה של המאשימה הדגיש את מדיניותה הנהוגה של המאשימה, שלפיה במקום שמוגש כתב אישום בשל העבירה הנדונה, מאפשרים הנאשמים ביקור בנכס, והמאשימה מוחקת את כתב האישום.
- לאחר שהוגשו המסמכים בעניין הליכים אחרים על-ידי הנאשם, הוגשה תגובת המאשימה, שבה טען בא-כוחה, כי אין בפעילות חוקית נגד הנאשם כדי להצביע על מניעים לא כשרים. בעניין זה הפנה גם להחלטתה של כבוד השופטת יעל ייטב בב"ש 10902/08. עוד טען ש"החוברת" שהגיש הנאשם, כוללת מסמכים "סלקטיביים", וכי "יש עוד מספר רב של הליכים משפטיים ומנהליים שלא צורפו". אך הוסיף, שהמאשימה לא תפרט את אותם הליכים "כדי לא לחשוף את עברו הפלילי של הנאשם, שהוא לא בחר לחשוף בעצמו, אך יודגש כי כל ההליכים אושרו על-ידי בתי המשפט השונים, מקומיים, מחוזי ועליון".בעניין זה יוער, שלא הייתה מניעה לכך שהמאשימה תבקש להגיש מסמכים בעניין הליכים נגד הנאשם שלא הוזכרו על-ידו, הגם שספק אם יש לכך רלוונטיות. סעיף 163 בחוק סדר הדיין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 קובע במפורש כי אם הנאשם בחר לחשוף את עברו ולהעמיד זאת למבחן, רשאית המאשימה להשיב לכך בראיות מטעמה (ראו עוד: יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני – הליכים שלאחר כתב אישום א', מהדורה מעודכנת תשס"ט-2009, הוצאת דיונון, תל-אביב, עמ' 1436-1434).
טענות הנאשמים - הנאשמים חזרו על כך שהם שוכרים את הבנית ואינם בעליו. הנאשם טען שבפעם הראשונה שפגש בפקחים איפשר להם להיכנס לביתו, מכיוון שאין לו מה להסתיר, וכוונתו לאנשי הגזברות של העירייה, וברשותם תשריט של הנכס שערכו. עוד הדגיש שהמפקחים לא הגיעו בעקבות תלונה או בשל ביצוען של עבודות בניה, אלא הגיעו במיוחד לביתו. אחריהם הגיעו אנשי הגזברות, ופקחי עירייה שהחרימו את הקרוואן, וכל זה מצביע על פעילות נגדו מ"נקמנות אישית". על כך חזר גם בכתב.
ד. דיון – השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה - השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה הן כאמור, אלו: הראשונה, האם דרוש קיומו של תנאי מקדמי כדי שיוכל מפקח בניה להיכנס לבית מגורים ולמלא את תפקידו בהתאם לסעיף 257 בחוק התכנון והבנייה. השנייה, האם רשאי מחזיק בבית מגורים לסרב שמפקחי בנייה יכנסו לבדוק את ביתו. השלישית, מהו ההליך המתאים והנכון שבו יש לנקוט במקרה של סירוב לאפשר כניסת מפקח לבית מגורים.לאחר שנדון בשאלות המשפטיות, נידרש למקרה הנדון, ונשיב לשאלות אלו: האחת, האם במקרה הנדון התמלאו התנאים המצדיקים כניסה לבית מגורים. השנייה, האם הוכיחו הנאשמים שבקשת המפקחים להיכנס לביתם נבעה ממניעים זרים. רק אם נשיב לכך בחיוב, נידרש לשאלה נוספת, השלישית, אם הדבר מקים לנאשמים הגנה מן הצדק.
הוראות החוק הרלוונטיות
- הנאשמים הואשמו בעבירה לפי סעיפים 217 ו-257 בחוק התכנון והבניה, בכך שמנעו ממפקח בניה, הפועל מתוקף תפקידו, להיכנס לבית מגורים, כדי למלא את תפקידו.סעיף 257, שעניינו "כניסה למקרקעין", קובע כך:
"מי שהורשה לכך על-ידי הועדה המקומית או על-ידי הועדה המחוזית רשאי להיכנס בכל עת סבירה לכל מקרקעין ולסקור, למדוד ולבדוק אותם ולעשות בהם כל פעולה הדרושה לביצוע חוק זה והתקנות לפיו, ובין השאר לצורך עריכתה וביצועה של תכנית; אך לא ייכנס לבנין המשמש למעשה בית מגורים ללא הסכמת תופשו אלא בשעות היום ולאחר שמסר לו, ככל האפשר עשרים וארבע שעות מראש, הודעה על כך בכתב, ולא ייכנס למקרקעין שבהחזקת צבא-הגנה לישראל או שלוחה אחרת של מערכת הבטחון שאושרה על-ידי שר הבטחון אלא באישור של מי שהוסמך לכך על ידי שר הבטחון".סעיף זה מתיר למפקח בניה שהוסמך לכך להיכנס לכל מקרקעין "לסקור ולבדוק אותם ולעשות כל פעולה הדרושה לביצוע חוק זה והתקנות על פיו". ככל שהדברים אמורים בבית מגורים, נקבע הסדר שלפיו דרושה הסכמת "תופשו", מחזיק הנכס, והדבר ייעשה רק בשעות היום ולאחר שנמסרה הודעה, ככל האפשר יממה מראש.בכך קבע המחוקק הסדר סביר שנועד לאפשר פיקוח על הבניה, ובדיקה אם לא נעברה עבירה על חוקי התכנון והבניה, מבלי לחדור לרשות היחיד ללא הודעה מוקדמת. מכאן ש"ההסדר שבסעיף 257 לחוק, הוא מידתי, ראוי ונועד לאפשר פיקוח על עבירות תכנון ובניה. טול סעיף זה – ולמעשה לא ניתנת אפשרות פיקוח ובדיקה" (פסק-דינם של כבוד השופטים ד' ברלינר, ז' המר וי' שיצר בעפ"א (תל-אביב-יפו) 80165/04 משה טל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו (12.12.2004) בפסקה 11).על כך מוסיף סעיף 217 בחוק, שעניינו "מניעת מילוי תפקיד", לאמור:"המונע את מי שפועל בשם מוסד תכנון או בתוקף תפקיד שהוטל עליו בדרך אחרת לפי חיקוק מלמלא תפקיד או מלהשתמש בסמכות לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו – מאסר שנה; הוראה זו אינה גורעת מאחריות פלילית לפי חוק אחר".השאלה הראשונה: האם דרוש קיומו של תנאי מקדמי לשם כניסת מפקח לבית מגורים. - השאלה הראשונה היא, האם יכול מפקח בניה להיכנס לכל בית מגורים מכיוון שהוא, או הממונה עליו, כך חפצים לעשות, או שמא רשאי מפקח לעשות כן, רק בהתקיים תנאים מסויימים. שאלה זו, כך נראה, טרם הוכרעה ונמצאו דעות שונות.
- בפסק הדין משה טל הנזכר, קבע בית המשפט שאין צורך בתנאים מוקדמים כמו אלו הדרושים לשם מתן צו חיפוש, אך בכל מקרה מאחר שאלו התקיימו באותו מקרה, נראה שהשאלה נדונה רק בדרך אגב. שם נדונה בקשת הוועדה המקומית לקבלת צו לפי סעיף 211 בחוק התכנון והבנייה, המתיר למפקחי בניה להיכנס למקרקעין בהתאם לסמכותם לפי סעיף 257. הצו התבקש מאחר שהמערערים סירבו לאפשר להיכנס לביתם, לאחר שהמפקחים חשדו שנעברה בו עבירת בניה. בפסק הדין אושרה החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים שנעתר לבקשה, מהנימוק שהאינטרס הציבורי למנוע בניה בלתי חוקית גובר על זכותו של אדם לפרטיות.בערעור נטען שיש להשוות בין הסמכות הנתונה למפקח בניה מכוח סעיף 257 בחוק התכנון והבניה לבין הסמכות הקבועה בסעיף 23 בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, שעניינו צווי חיפוש בביתו של אדם. על-פי סעיף 23, אין די בחשד סתמי לכך שנעברה עבירה כדי שיינתן צו חיפוש, אלא דרוש יסוד סביר להניח שאמנם כך. טענה זו נדחתה בפסק הדין מארבעה טעמים (שם, פסקה 9). האחד, צו החיפוש נועד להתיר ביצוען של פעולות פולשניות כמו חיפוש בחפציו של המחזיק בבית, עיון במסמכים ותפישתם, להבדיל מצו כניסה למקרקעין שאינו פולשני ומאפשר רק סקירת הנכס ומדידתו. השני, חוק התכנון והבניה הוא חוק מיוחד (lex specialis), שקובע בסעיף 257 הסדר מיוחד לצורך ביצועו של חוק זה. השלישי, אפילו היה חל התנאי הקבוע בסעיף 23 בעניין צווי חיפוש, הרי שבמקרה הנדון התמלא התנאי, שלפיו צו יינתן רק אם יש יסוד להניח שנעברה עבירה. הרביעי, במקום שבו החיפוש נועד להצגת חפץ לצורך חקירה, משפט או הליך אחר, די בכך ש"החיפוש בו (בבית) נחוץ", ואין את דרישת ה"יסוד להניח" שנעברה עבירה.הדעה הנוגדת הובאה בספרו של י' קדמי (י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק ראשון – הליכים שלפני משפט ב', מהדורה מעודכנת תשס"ח-2008, הוצאת דיונון, תל-אביב, עמ' 671). אגב הדיון בצווי חיפוש אומר המחבר שהדיון מתמקד בהוראות פקודת סדר הדין הפלילי, אך יש לתת את הדעת גם להסדרים נוספים מיוחדים, המעניקים סמכות כניסה לחצרים לשם עריכת חיפוש ותפיסת חפצים, כדי למלא אחר הוראות חוק אחרות, שאחד מהם נקבע בסעיף 257 בחוק התכנון והבניה. המחבר מעיר בין השאר, כי "הדעת נותנת, כי ההערות וההארות שבקובץ זה בקשר לסמכויות החיפוש הבסיסיות בפקודת סדר הדין הפלילי, כוחן יפה גם לעניין ההוראות המיוחדות, בכפוף ללשונן ובתיאומים המתחייבים לפי העניין". עוד מוסיף הוא, כי "תשומת לב מיוחדת, ל'סייג' העשוי ללוות סמכות חיפוש 'מיוחדת' בקשר לכניסה לבית מגורים; בהתחשב בכך שבית מגורים זוכה, מטבע הדברים, למירב ההגנה מפני 'חדירה' זרה".
- לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בכל מקרה אין לקבל שכניסה למקרקעין יכולה להיעשות מבלי שניתנה לכך הסכמה, או שבית המשפט התיר זאת לאחר שהונחה לפניו תשתית ראייתית בסיסית המצדיקה זאת. סעיף 7 בחוק היסוד, שעניינו "פרטיות וצנעת הפרט" קובע לאמור:
"(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו."
את הוראותיו של סעיף זה, ובכלל זה הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), יש אמנם לקרוא לאור פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8, שכותרתו "פגיעה בזכויות", ושלפיו "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". כך גם יש לקרוא את הוראות אלו לאור עיקרון "שמירת הדינים" הקבוע בסעיף 10, שלפיו "אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד". אולם כבר נקבע פעמים רבות, שגם חקיקה שקדמה לחוק היסוד, מפורשת ברוח הוראותיו, באופן שנוטה לכיוון הזכויות ולא להגבלתן.לאור עקרונות אלו, ככלל, אין לקבל מצב שבו תיגרם פגיעה בפרטיותו של אדם, או תהיה כניסה לרשות היחיד שלא בהסכמתו. יחד עם זאת, אכן ישנם מצבים שבהם יכול וצריך שיינתן צו חיפוש, ובענייננו, תותר כניסה לבית מגורים, חרף הפגיעה בפרטיות והיעדרה של הסכמה לכך. אך זאת רק בכפוף לכך שתונח תשתית ראייתית שמצדיקה זאת.ראו על כך בהרחבה בדיון ארוך וממצה בעניין פרשנות ההוראות המתירות מתן צו חיפוש לאור הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובדבר התנאים שבהם יינתן צו חיפוש, בפסק-דינו של כבוד השופט מ' דרורי בב"ש (מחוזי ירושלים) 1153/02 מדינת ישראל נ' מיכאל אברג'יל (9.6.2002). - נמצא אם כן, שרק אם הונחה תשתית של ראיות מתאימה, תהיה הצדקה לפגיעה בפרטיות ובצנעת הפרט. מכיוון שכך, נראה שיהיה זה נכון לומר שראוי שתשתית זו תעמוד במבחנים שנקבעו כתנאי למתן צווי חיפוש. מבחנים שאינם מחמירים יתר על המידה, אך דורשים שיוכח שהכניסה לבית נועדה נחוצה לשם הצגת הבניה לצורך חקירה, משפט או הליך אחר (בדומה להוראת סעיף 23(1) בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)). יש לזכור שחיפוש שלא על-פי צו יכול שייעשה רק בנסיבות מיוחדות, אשר אין חולק שבדיקת עבירת בניה אינה נמנית עימן (ראו סעיף 25 בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)).בעניין זה יפים דבריו של הלורד דנינג בעניין האיסור שחל על גורמי הרשות להיכנס לרשות היחיד לשם עריכת חיפוש, מבלי שהותר להם לעשות כן. דבריו נאמרו אלו אגב קביעת כללים בעניין חיפוש בביתו של אדם בפסק-דין Chic Fashions (West Wales) Ltd v Jones [1968] 2 QB 299 (בעמ' 308), והובאו על-ידי כבוד השופט דרורי בפסק הדין בעניין מיכאל אברג'יל (משלא עלה בידי לאתר את המקור, יובא התרגום, כפי שהובא שם):"האיש העני ביותר רשאי בבקתתו להתנגד לכל כוחות הכתר. הבקתה – יכול שתהא שבירה, הגג יכול לרעוד, הרוח יכול שתנשוב דרכו, הסערה יכולה להיכנס, הגשם יכול להיכנס, אך מלך אנגליה אינו רשאי להיכנס, וכל כוחות הכתר אינם רשאים להעז ולחצות את מפתן הבקתה הרעועה".השאלה השנייה: האם המחזיק בנכס רשאי לסרב שמפקחי בניה יכנסו לביתו לשם בדיקתו.
- סעיף 257 בחוק התכנון והבניה, הקובע שמפקח בניה רשאי להיכנס למקרקעין לשם בדיקתם וכדי לבצע את הפעולות הדרושות כמפורט בסעיף, גם מחריג בית מגורים, בכך שנקבע כי "לא ייכנס לבנין המשמש למעשה בית מגורים ללא הסכמת תופשו אלא בשעות היום ולאחר שמסר לו, ככל האפשר 24 שעות מראש, הודעה על כך בכתב".מטבע הדברים, במקום שבו דרושה הסכמה, גם יכול שהסכמה זו לא תינתן. מכאן שמחזיק בית המגורים רשאי לסרב לאפשר למפקחי הבניה להיכנס לביתו. מסקנה זו אף מתבקשת לאור סעיף 7 בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובעת גם את הזכות של כל אדם לפרטיות ולצנעת חייו (סעיף קטן (א)) וגם אוסרת כניסה לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו (סעיף קטן (ב)).
- לאור מסקנה זו שלפיה מאחר שדרושה הסכמה, הרי שיכול שההסכמה לא תינתן, נשאלת שאלת מקומה של העבירה הקבועה בסעיף 217 בחוק התכנון והבניה, שעניינה "מניעת מילוי תפקיד".ניתן אולי להתחכם ולומר, שבסעיף 257 נקבע גם כיצד יש להודיע על הביקור בבית מגורים, נקבע המועד למסירת ההודעה (עשרים וארבע שעות מראש), ונקבע שהביקור ייערך בשעות היום. לפיכך לכאורה, יכול אדם שלא להסכים לביקור בביתו, רק אם לא מולאו דרישות אלו. לחלופין אולי יהיה מי שיאמר שהמילה "אלא" שבסעיף מלמדת שדרושה הסכמה, ובהיעדרה ניתן להיכנס לבית המגורים, ובלבד שהביקור יהיה בשעות היום ולאחר שנמסרה הודעה כתובה לפחות עשרים וארבע שעות מראש. אולם פרשנות זו, או כל פרשנות אחרת שמתעלמת מהצורך בהסכמת מחזיק בית המגורים כדי להיכנס לביתו, תחטיא את העיקרון שלפיו ככלל, ובהיעדר צו של בית משפט, לשם כניסה לביתו של אדם דרושה הסכמתו. כך גם לאור הוראתו המפורשת של סעיף 257, ועל אחת כמה וכמה שכך לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
- מאחר שכאמור דרושה הסכמת המחזיק בבית המגורים כדי שמפקח בניה ייכנס לביתו, נראה שלא ניתן להאשים בעבירה לפי סעיף 217 בכל מקום שבו החליט מפקח בניה להיכנס לבית מגורים והדבר לא עלה בידו, בין משום שהמחזיק בבית המגורים סירב לאפשר זאת ובין מאחר שנעדר מביתו.במקום שבו מסרב אדם לאפשר למפקח בניה להיכנס לביתו, מן הראוי שבית המשפט יהיה זה שיבחן את השאלה, אם הונחה תשתית מספקת של ראיות, המצדיקה לאפשר כניסה לבית המגורים.לפיכך נראה גם שהדרך הנכונה לפעול במקרה של סירוב לאפשר כניסה לבית מגורים היא הדרך שנדונה בפסק-דין משה טל, שהוזכר קודם לכן. משסירבו המערערים באותו עניין לאפשר כניסה לביתם כדי לבחון אם נעברה בו עבירת בניה, פנתה הוועדה המקומית לבית המשפט לעניינים מקומיים בבקשה למתן צו לפי סעיף 211 בחוק התכנון והבניה. בית המשפט הוא זה שהחליט ליתן צו המתיר את כניסת מפקחי הבניה אל הבית. רק בדרך זו, ולאחר שבית המשפט מוצא כי הכניסה לבית המגורים נחוצה בשל כך שיש בסיס לחשד שנעברו בו עבירות בניה, יינתן צו המתיר כניסה לבית מגורים חרף סירובו של המחזיק בבית.השאלה השלישית: ההליך שבו יש לנקוט במקרה של סירוב לאפשר כניסה לבית מגורים
- בסיכומי טעונתיו בעל-פה עמד התובע על הנוהג שעל-פיו פועלת התביעה המייצגת את הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בירושלים, במקום שבו נמנעת ממפקחי הבניה כניסה לביתו של אדם. במקרה שכזה, מוגש כתב אישום נגד מחזיק בית המגורים המייחס לו עבירה לפי סעיפים 217 ו-257 בחוק התכנון והבניה, כמו שנעשה במקרה הנדון. ברובם ככולם של המקרים, במועד שנועד לקריאת כתב האישום מתייצב הנאשם, והתובע מודיע שאם הנאשם יאפשר למפקחי הבניה לבקר בביתו, יימחק כתב האישום. בהתאם לכך, ניתנת החלטה על-ידי בית המשפט שבה נקבע שעל המאשימה להודיע עד המועד שנקבע לכך, אם אמנם התקיים ביקור, ולאחר קבלת הודעת המאשימה שהביקור התקיים, כתב האישום נמחק.אכן, עשרות רבות של מקרים מסוג זה עברו תחת ידי, והגם שבעבר הבעתי בעל-פה את מורת רוחי מהסדר זה, כך נהגתי באותם עשרות רבות של מקרים.
- דרך זו, שבה נוהגת התביעה בירושלים (לא ידוע לי כיצד נוהגים במקומות אחרים) התגלתה ברובם ככולם של המקרים כדרך מלאכותית, ולטעמי אף לא ראויה, שאין בה דבר מעבר לכך שבית המשפט, העמוס לעייפה גם ללא תיקים אלו, עושה את מלאכתם של מפקחי הבניה.בכל אותם מקרים נעמדו מולי אזרחים, בדרך-כלל נורמטיביים ושומרי חוק, בעודם מבוהלים לאחר שמצאו בתיבת הדואר כתב אישום המייחס להם עבירה פלילית. מרביתם אף מיהרו לומר, עוד בטרם שנשאלו, שאין להם כל התנגדות לביקורו של המפקח, וכי מסיבות כאלו ואחרות, שעניינן שעות עבודה, וטרדות היום-יום, לא הסתייע ביקורו של המפקח במועד שצויין בהודעה שהושארה בביתם. מעודי – למעט המקרה הנדון – לא נתקלתי בסירובו של מחזיק בנכס לאפשר כניסה לביתו.את מורת הרוח שהבעתי, הבעתי בעיקר משני טעמים אלו:הטעם האחד, הגשת כתב אישום במקרה מעין זה, נמצאה במרבית המקרים כצעד מרחיק לכת. כך בייחוד שבשונה מהליכים פליליים רגילים אחרים, לא היה כל צעד חקירתי מקדים לאפשרות זו. הנאשמים לא הוזמנו לחקירה ולא העלו בדעתם שהם צפויים לשבת על ספסל הנאשמים, הגם שלרוב מתברר כי רק בשל תקלה זו או אחרת לא הסתייע לקיים את הביקור של מפקח הבנייה בביתם.הטעם השני, בכל אותם עשרות רבות של מקרים שנדונו לפניי, ללא יוצא מן הכלל (למעט כאמור, המקרה הנדון), נוכחתי לראות שלא רק שלא הייתה כל הצדקה להגשת כתב האישום, אלא שכל תכליתו הייתה להפוך את בית המשפט ל"מתאם ביקורים במקרקעין" של מפקחי הבניה. במקום שמפקחי הבניה יטריחו את עצמם להתאמץ ליצור קשר עם המחזיקים בבתים שבהם רצו לבקר, בחרו הם בדרך הקלה של הגשת כתב-אישום. הנאשם המבוהל התייצב בבית המשפט, בית המשפט פתח יומן, ביקש מהנאשם את מספר הטלפון שבאמצעותו ניתן להשיגו, ותיאם מועד לביקור בנכס. כעבור זמן קצר, הגיש התובע הודעה שהביקור נערך ואפשר למחוק את כתב האישום, וכך נעשה. עם כל הכבוד למאשימה ולמפקחי הבניה, זמנו של בית המשפט יקר מדי, ויומנו עמוס לעייפה. אין כל הצדקה לכך שבית המשפט ימלא את תפקיד "המזכירה" של מחלקת הפיקוח על הבניה לצורך תיאום ביקורים במקרקעין.
- מהטעמים האמורים, אני סבורה כי לא רק שספק רב אם מבחינה משפטית יש מקום להגשת כתב אישום במקרה שבו לא התאפשר למפקח בניה להיכנס לבית מגורים, בין בשל סירוב המחזיק בו ובין בשל תקלה כלשהי, אלא שאף אין זה ראוי שיוגש כתב אישום קודם שמוצה ההליך של בקשת הסכמת המחזיק בבית המגורים להיכנס לביתו. רק במקום שסירב, ראוי לבקש צו כניסה למקרקעין (מכוחו של סעיף 211 בחוק התכנון והבניה, בדומה לדרך שנדונה בפסק-דין משה טל), ורק אם יינתן צו, ובעל בית המגורים יעמוד בסירובו לאפשר כניסה לביתו, תוכל המאשימה להגיש כתב-אישום המייחס עבירה לפי סעיפים 217 ו-257 בחוק התכנון והבניה.ה. דיון במקרה הנדון.
- כמפורט מעלה, אין בענייננו מחלוקת עובדתית. הנאשמים אכן מנעו את כניסת מפקחי הבניה לביתם, ואף הודיעו שהם עומדים בסירובם לאפשר להם להיכנס. מכיוון שכך, נשאלות שלוש השאלות שעליהן עמדנו בפתח הדבים: האחת, האם במקרה הנדון התמלאו התנאים המצדיקים כניסת מפקח בניה לבית מגורים. השנייה, האם הוכיחו הנאשמים שבקשת המפקחים להיכנס לביתם נבעה ממניעים זרים. רק אם נשיב לכך בחיוב, נידרש לשאלה נוספת, השלישית, אם הדבר מקים לנאשמים הגנה מן הצדק.השאלה הראשונה: האם התמלא התנאי המצדיק כניסה לבית מגורים.
- מפקח הבניה העיד שכבר מראיית חלקו החיצוני של הבית ניתן להבחין בבנייה ללא היתר, הכוללת מרפסת מעל קונסטרוקציית פלדה, שלא נמצא לה היתר (ת/6), ושני גרמי מדרגות המובילים אל קומת המרתף משני צידי הבית (ת/3, ת/4 ו-ת/5), בעוד שעל-פי היתר הבניה מותר שיימצא גרם מדרגות המוביל אל המרתף רק בתוך הבית (עמ' 2).בנסיבות אלו, מתמלא התנאי, שלפיו הכניסה לבית המגורים נחוצה לצורך חקירה, משפט או הליך אחר. זהו כאמור גם התנאי למתן צו חיפוש, כפי שנקבע בסעיף 23(1) בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש). מכאן שלכאורה הייתה הצדקה לבקשת מפקחי הבניה להיכנס לביתם של הנאשמים.השאלה השנייה והשאלה השלישית: האם הוכח שבשל מניעים זרים ביקשו המפקחים להיכנס לבית ואם כן, האם עומדת לנאשמים הגנה מן הצדק.
- משהונחה תשתית ראייתית שלפיה לכאורה נעברו עבירות בניה בביתם של הנאשמים, והתקיים התנאי המצדיק כניסה של המפקחים לביתם, אפילו היה מוכח שהביקורים נבעו ממניעים זרים – והדבר לא הוכח – ספק אם היה בכך כדי להעלות או להוריד. למען הסר ספק, אני רואה לנכון להדגיש שלא שוכנעתי שכניסת מפקחי הבניה לביתם של הנאשמים התבקשה בשל מניעים זרים. המפקח העיד שלכאורה נעברו בביתם של הנאשמים עבירות בניה, וכי נאכפות עבירות בניה נוספות ברחוב שבו הם גרים.העובדה שנגד הנאשם ננקטו הליכים רבים, כפי שהצביע בעצמו, אינה בהכרח מלמדת על "רדיפה" או "נקמנות". מסקנה אפשרית ומתבקשת נוספת היא, שהנאשם עבר עבירות בניה נוספות וכך גם עבירות אחרות, ומטעם זה ננקטו נגדו הליכים רבים. מאחר שלא הוכחה טענת "הרדיפה" אחר הנאשם, , איני רואה עוד צורך לדון בתחושותיו, וממילא שגם לא עומדת לנאשמים הגנה מן הצדק.ו. סיכום ומסקנות
- המסקנות שאליהן הגעתי הן כי בהיעדר הסכמת המחזיק בבית מגורים לאפשר למפקחי בניה להיכנס לביתו כדי למלא את תפקידם לפי סעיף 257 בחוק התכנון והבנייה, על מפקחי הבניה להניח תשתית עובדתית המצביעה על כך שהכניסה אל הבית נחוצה לצורכי חקירתה של עבירת בניה אפשרית, לצורך משפט או לצורך הליך אחר. הוראת סעיף 257, וכך גם הוראת סעיף 7 בחוק: יסוד כבוד האדם וחירותו, קובעות שסמכות זו של מפקחי בניה להיכנס לבית מגורים טעונה את הסכמת המחזיק בבית. בהיעדר הסכמה שכזו, אין הצדקה לנקוט בהליך של הגשת כתב-אישום, אלא ראוי תחילה לבקש צו כניסה למקרקעין מבית המשפט. רק אם ייקבע על-ידי בית המשפט שהתקיימו התנאים המצדיקים מתן צו כאמור, יינתן הצו, ורק במקרה של הפרתו, יש מקום להגשת כתב אישום. אין לקבל את "הנוהג" שעליו עמד בא-כוחה של המאשימה, שכתבי-אישום מוגשים כדבר שבשגרה, כל אימת שכניסה אל בית מגורים לא מתאפשרת, אפילו בהיעדר סירוב מצד המחזיק בו. כך גם אין הצדקה להפיכת בית המשפט לגורם שמתאם ביקורים של מפקחי בניה במקרקעין.לאור מסקנות אלו, והגם שהונחה תשתית ראייתית שלפיה הייתה לכאורה הצדקה לאפשר למפקחי הבניה להיכנס אל ביתם של הנאשמים, איני סבורה שהדרך הנכונה להתמודד עם סירובם היא בהגשת כתב-אישום. ראוי היה שהמאשימה תנקוט תחילה הליך אחר, של בקשת צו כניסה למקרקעין.
- מאחר שבהיעדר צו המורה על כניסה לבית מגורים, דרושה הסכמת המחזיק בו כדי לערוך בו ביקור של מפקח בניה, אזי נראה שאין בסירוב לאפשר זאת משום עבירה. מסיבה זו, גם יש הצדקה לזיכוי הנאשמים, שלא נתנו את הסכמתם לכניסת מפקח הבניה לביתם, וזאת לאור סעיף 149(4) בחוק סדר הדין הפלילי, שעניינו בעובדות כתב אישום שאינן מהוות עבירה.בנוסף לכך, כאמור, אני סבורה שאין זה ראוי למהר ולהגיש כתב אישום, קודם שבית המשפט התבקש להכריע בשאלה אם יש הצדקה למתן צו המתיר כניסת מפקחי בניה לבית מגורים. הגינות משפטית מחייבת שבמקום שבו עשה אדם שימוש בזכות יסוד העומדת לו, שלא להסכים שמפקח בניה ייכנס לביתו, יבחן בית המשפט אם הייתה הצדקה לסירוב זה, קודם שיוגש נגד המחזיק בבית והמסרב כתב אישום בשל כך. בנסיבות אלו, שבהן כתב האישום הוגש רק על-יסוד שיקול הדעת של מפקח הבניה, ועל אף שהמחזיק בבית המגורים רשאי שלא להסכים לביקור של המפקח בביתו, נראה כי "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית … להגינות משפטית" (סעיף 149(10) בחוק סדר הדין הפלילי).
- לאור מסקנה זו, וכאמור בפתח הדברים, הנאשמים מזוכים מן העבירה שבה הואשמו. המזכירות תשלח לצדדים את הכרעת הדין.
ניתנה היום ז' באדר התש"ע, 21.2.2010, בהעדר הצדדים (בהסכמתם).
תמר בר-אשר צבן, שופטת
